۴-۳-۲-۱- انتقال سهم‌الشرکه در شرکت تضامنی و نسبی

بر حسب م ۱۱۷ ق.ت، در شرکت تضامنی شخصیت شریک اهمیت فراوان دارد و در این نوع شرکت به دلیل اعتبار و شخصیت شریک است که افراد ‌به این نوع شرکت روی می آورند. به دلیل این اهمیت، باید نام شریک، در نام شرکت قید شود و می توان گفت اعتبار اشخاص هم به نوعی سرمایه شرکت می‌باشد و اشخاصی که قصد معامله با شرکت تضامنی را دارند با اطمینان به اعتبار شریک ضامن با آن معامله می‌نمایند.

بر اساس م ۱۱۸ ق.ت: «شرکت تضامنی وقتی تشکیل می‌شود که سرمایه‌ نقدی تادیه و سهم‌الشرکه‌ی غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد». م ۱۱۸ ضمانت اجرایی ندارد.

بر اساس م ۱۲۲ باید، سهم‌الشرکه‌ی غیرنقدی قبل از تشکیل با رضایت همه شرکا تقویم شود.

در شرکت‌های تضامنی اگر سهم‌الشرکه‌ی یک یا چند نفر غیرنقدی باشد باید سهم‌الشرکه‌ی مذبور قبلا به تراضی تمام شرکا تقویم شود.

بر اساس م۱۲۴؛ طلب طلبکار از سرمایه شرکت پرداخت می شود و در صورتی که دارایی شرکت کافی نباشد طلبکار می‌تواند به دلخواه خود، به هر یک از شرکا برای تأدیه کل یا جزئی از طلب خود، رجوع کند. طلبکاران شرکت برای وصول طلب خود به هر یک از شرکا، در عرض هم می‌توانند رجوع کنند.

مسئولیت تضامنی، برای حمایت طلبکاران متعاملین با شرکت می‌باشد، لازم است تا هر شریک در صورتی که مجبور به پرداخت دین شرکت بیش از سهم و مسئولیت خود شود، بتواند برای وصول مابقی آن به سایر شرکا رجوع کند، در روابط خود شرکا، چنین تضامنی وجود ندارد و دین تسهیم می‌گردد و هر یک در نهایت به میزان سهم خود در شرکت بار مسئولیت آن را به دوش خواهد کشید.

چون در این شرکت شخصیت شرکا اهمیت فراوان دارد و این نوع شرکت بین افراد یک خانواده یا بین دوستان شکل می‌گیرد، وجود هر شریک در شرکت برای بقیه از اهمیت بالایی برخوردار است. با توجه ‌به این امر، فوت یا محجوریت هر یک از شرکا، شرکت و بقیه شرکا را با خطری جدی رو‌به‌رو می‌کند و ممکن است با فوت هر شریک، شرکت در معرض انحلال قرار گیرد و این موضوعی است که رغبت افراد را در تشکیل این شرکت‌ها ممکن است کاهش دهد (م ۱۳۶ ق.ت، ۱۴۰ ق.ت).

م ۱۲۳ ق.ت ناظر به انتقال سهم‌الشرکه شرکت تضامنی (که در م ۱۸۵ همان قانون به شرکت نسبی نیز تعمیم یافته است)، می‌باشد: «در شرکت تضامنی هیچ یک از شرکا نمی‌تواند سهم خود را به دیگری منتقل کند مگر با رضایت تمام شرکا».

در رابطه با مقرره قانونی بالا، یادآوری این نکته ضروری است که حکم مندرج در م ۱۲۳ آمره بوده و توافق بر خلاف آن باطل است. برای توجیه این برداشت می‌توان چند دلیل ذکر کرد:

– «نگارش تحکیم آمیز ماده، به گونه‌ای است که جای تردید بر اراده ق.گ به امری دانستن حکم مورد بحث باقی نمی‌گذارد. کاربرد عباراتی مانند «هیچ یک»، «نمی‌تواند»، «مگر به رضایت تمام شرکا» امکان هر گونه تعبیر دیگر از حکم ماده مورد بحث را از بین می‌برد.

– جهت دیگر در آمره دانستن اصل منع واگذاری سهم‌الشرکه به دیگری آن است که چنانچه اراده ق.گ جز این بود همانند دیگر موارد با قیدی مانند «مگر آن که اساسنامه یا ‌شرکت‌نامه ترتیب دیگری مقرر دارد» غیر امری بودن حکم را به نحوی به نمایش می‌گذاشت، در حالی که هیچ نشانه‌ای از گرایش ضمنی مقنن در تجویز ترتیب دیگر به دست نمی‌آید.

بالأخره هدف شرکت تضامنی و نسبی که با ضمانت اجرای مسئولیت شخصی شرکا در برابر بستانکاران تعیین گردیده لزوم موافقت همه شرکا و عدم امکان تراضی بر خلاف آن را ایجاب می‌کند. در نتیجه با پذیرش ماهیت امری بودن حکم منعکس در ماده های ۱۰۰ تا ۱۸۵ حتی اگر همه شرکا در ‌شرکت‌نامه یا اساسنامه، حد نصاب دیگری را وضع نمایند، این ترتیب نباید از سوی اداره ثبت شرکت‌ها پذیرفته شده و انتقال مبتنی بر آن ترتیب در آن اداره و نزد دیگر مراجع قانونی به رسمیت شناخته شود».

عدم انتقال سهم‌الشرکه در این شرکت‌ها (تضامنی و نسبی)، حتی به صورت قهری، نشان می‌دهد که این منع در ارتباط با نظم عمومی است. چون با مرگ یک شریک، ورود ورثه به عنوان شریک جدید نیاز به موافقت دیگر شرکا دارد. «خصوصیت شخصی بودن قرارداد شرکت تضامنی موجب شده که سهم‌الشرکه هر یک از شرکا، اصولاً غیرقابل انتقال باشد».^[۷۷]

در این شرکت‌ها نیز همانند شرکت با مسئولیت محدود در مواردی امکان انتقال سهم‌الشرکه برای صاحب آن ایجاد می‌شود که به بیان آن ها می‌پردازیم؛

اول: در طول حیات شرکت، شریک می‌تواند با «کسب رضایت کلیه شرکا» سهم‌الشرکه خود را به دیگری انتقال دهد (م ۱۲۴ ق.ت) و شریک جدید نیز به صورت تضامنی با سایر شرکای قبلی مسئول دیونی خواهد بود که شرکت، قبل از ورود او داشته است. هر تصمیمی که بین شرکا بر خلاف قاعده مذبور اتخاذ گردد، باطل می‌باشد (م ۱۲۵ ق.ت). پس نمی‌توان در اساسنامه توافق کرد که اتفاق آرای مقرر در قانون تغییر کند و یا شریک جدید مسئولیت نداشته باشد.

دوم: با فوت شریک، سهم‌الشرکه‌ی شریک متوفی به ورثه‌ی او منتقل می‌شود. البته تداوم شرکت بسته به موافقت سایر شرکا و قائم مقام متوفی دارد (با رعایت شرایط م ۱۳۹).^[۷۸]

م ۱۳۹ ق.ت، پس از فوت شریک، بقاء شرکت را منوط به رضایت شرکا و قائم‌مقام قانونی متوفی دانسته، اگر شرکا موافق ادامه ی حیات شرکت نباشند ولی شرکای شرکت قصد ادامه‌ حیات شرکت را داشته باشند، راه حلی وجود ندارد و ق.گ راه حلی ارائه نداده است.

چون درعقد شرکت شخصیت فرد فرد شرکا عنصر تشکیل دهنده شرکت است‌، با اعلام عدم رضایت قائم‌مقام متوفی شرکت منحل می‌شود، مگر در اساسنامه شرکت تضامنی ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

سوم: م ۱۴۰ نیز در خصوص حجر یکی از شرکا است که در این صورت مانند فوت برخورد می‌شود.

این سخت‌گیری نسبت به شرکت‌های سرمایه به دلیل آثار عضویت و مسئولیت های ناشی از آن بر یک‌یک شرکا است. شرط لازم، جلب رضایت همه شرکا حتی در انتقال قهری نیز به چشم می‌خورد. با توجه به آثار غیر قابل پیش‌بینی و خطر ساز مشارکت در این شرکت‌ها کاملاً توجیه پذیر است.

م ۱۲۳، محدودیت در انتقال سهم‌الشرکه را نشان می‌دهد و در صورت عدم رضایت تمام شرکا، انتقال غیر ممکن است ولی «در خصوص اینکه منظور از عبارت «دیگری» در م ۱۲۳ اشخاص بیرون از شرکت است یا شرکای دیگر شرکت، دو دیدگاه وجود دارد:

یک دیدگاه بیان می‌دارد؛ کاربرد عبارات مشابه در شرکت با مسئولیت محدود و شرکت‌های تضامنی و نسبی دلیلی ندارد تا حکم متفاوتی برای آن ها مقرر داشت. لذا ‌در مورد شرکت‌های اشخاص نیز بایستی واژه «دیگری» را فارغ از شرکا و منحصر به اشخاص ثالث تلقی نمود و واگذاری سهم الشرکه میان شرکا در این شرکت‌ها را بی نیاز از موافقت دیگر شرکا دانست.

دیدگاه دیگر، بر اصول و کارکرد شرکت‌های اشخاص انطباق دارد. با توجه به ویژگی‌های شرکت‌های تضامنی و نسبی و آثار عضویت در آن ها، به کارگیری بنیاد استدلالی یکسان با شرکت با مسئولیت محدود برای شرکت‌های اشخاص پذیرفتنی نیست، زیرا با توجه به نامحدود بودن مسئولیت شرکا در مقابل اشخاص ثالث واگذاری سهم‌الشرکه یک شریک به شریک دیگر باید تابع محدودیت لزوم کسب موافقت سایر شرکا باشد.