۲-۳-۳– وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی

در هیچ یک از مواد قانون مدنی، به صراحت ذکر نشده است که انشاء صیغه عقد نکاح لزوماًً باید به صورت لفظی باشد و اجرای صیغه عقد نکاح به صورت کتبی باطل می‌باشد . به نظر نگارنده، از این نحوه نگارش قانون‌گذار در تدوین قانون مدنی، این چنین می توان استنباط نمود که، قانون‌گذار ما هم، گرایش به نظر طرفداران عدم لزوم اجرای صیغه عقد، به صورت شفاهی داشته است، زیرا اولاً : در صورت شک، ‌در مورد شرط بودن یا نبودن چیزی، باید حکم به عدم آن داد، مثل شفاهی بودن الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح .

ثانیاًً : از آغاز آفرینش انسان بر این عرصه خاکی، انسان همواره در صدد ارتباط با دیگران بوده است، و به هر نحوی کوشیده است که خواسته های خود را به دیگران بفهماند و نیازهای مادی و روحی خود را بر طرف نماید . این نیاز ها در گذر زمان، زمینه پیدایش خط و کتابت به صورت ابتدایی شد، و به مرور زمان، این نوشتار، سیر تکامل خود را طی نمود و روز به روز کامل‌تر شد، به نحوی که امروزه انسان‌ها بسیاری از خواسته ها و نیاز های خود را از طریق کتابت به دیگران می فهمانند و در این رهگذر با مشکلی برخورد نمی کنند . ثالثاً : از طرفی در عصر حاضر نقش کتابت به اندازه ای مهم شده است که هیچ انسانی نمی تواند منکر این قضیه شود . با این وجود بنا به دلایلی نه چندان قوی، از دیرباز میان فقها مرسوم بوده است که عقد نکاح را نمی توان با کتابت منعقد نمود، یا حد الامکان برای افرادی که قادر به تکلم هستند، کتابت مجاز نمی باشد . رابعاً : در ماده ۴۹ قانون حمایت خانواده، مصوب ۱۳۹۱ به لزوم ثبت نکاح ( کتابت ) اشاره شده است، تا آنجا که برای متخلف از این ماده، جزای نقدی و حبس پیش‌بینی شده است . ماده ۴۹ قانون حمایت از خانواده : « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی، به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جرای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود . این مجازات ‌در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است . »

۲-۴- تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح

سئوالی که در اینجا مطرح می شود و ما در صدد پاسخ دهی به آن می باشیم این است که آیا در عقد نکاح، ایجاب همیشه باید مقدم بر قبول باشد، یا اینکه تقدم قبول بر ایجاب نیز جایز می‌باشد؟

به طور کلی، در پاسخ به سوال فوق می توان گفت که، سه نظر عمده در این خصوص وجود دارد . اولین گروه، گروهی از فقهای شیعه هستند که، تقدم ایجاب بر قبول را در تمامی عقود ( اعم از نکاح و غیره ) شرط می دانند، مانند مرحوم محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد فی شرح القواعد . ( محقق ثانی ، ۱۴۱۴ ه.ق ، ج ۴ : ۶۰ ) دومین گروه، که نظر اکثریت فقها و حقوق ‌دانان نیز می‌باشد، این است که، تقدم ایجاب بر قبول شرط نمی باشد و هر کدام که بر دیگری مقدم شود، عقد صحیح می‌باشد . ( محق حلی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۴۴۲ و شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۷۶ و صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ ) و گروه آخر، یعنی گروه سوم، گروهی از فقها و حقوق ‌دانان می‌باشند که، بین نکاح و غیر نکاح قائل به تمایز شده اند، بدین معنا که در نکاح، تقدم هر کدام بر دیگری را جایز دانسته اند ولی در سایر عقود، تقدم ایجاب بر قبول را الزامی می دانند . ( طوسی ، ۱۴۰۸ ه.ق ،: ۲۳۷ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۱ )

اکنون پس طرح دیدگاه های مختلف، پیرامون پرسش مطرح شده، به بررسی ادله موافقین و مخالفین تقدم ایجاب بر قبول و همچنین دیدگاه قانون مدنی در این خصوص خواهیم پرداخت .

۲-۴-۱– ادله طرفداران تقدم ایجاب بر قبول

طرفداران مقدم بودن ایجاب بر قبول، برای این ادعای خود، به دلایلی استناد نموده اند، که در ذیل به بررسی این ادله می پردازیم .

۲-۴-۱-۱– فرع بودن قبول، بر ایجاب

‌به این معنا که، قبول و ایجاب، دو رکن عقد هستند و نسبت آن دو، با هم این است که قبول، فَرعِ ایجاب است . پس معقول نیست، که فرع بر اصل خود مقدم شود . به عبارت دیگر، قبول تابع ایجاب است، یعنی تا زمانی که ایجاب نباشد قبول بی معنی است، مثل رابطه پدر و پسر، ‌به این معنا، همان‌ طور که پسر بدون پدر قابل تحقق نیست، مقدم بودن قبول بر ایجاب هم قابل تصور نیست . ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۴۱ و موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۴۲ و حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۱۹ )

۲-۴-۱-۲– نظر مشهور

بدین معنا که، بعضی از فقها در کتاب خود، یکی از ادله طرفداران مقدم بودن ایجاب بر قول را، نظر مشهور فقها و حتی اجماع ذکر کرده‌اند، برای مثال : شیخ انصاری (ره) در کتاب مکاسب، در این باره نوشته است : « الاشهر – کما قیل – لزوم تقدیم الیجاب علی القبول . » « قول مشهورتر ، آنسان که گفته شده، لزوم مقذم بودن ایجاب بر قبول است . ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۲۴۵ و نجفی ، ۱۳۹۰ ، ج ۲ : ۱۴۱)

۲-۴-۱-۳–انصراف ادله

یعنی اینکه، تمام ادله ای که بر لزوم وفای به عقود، دلالت می‌کنند، منصرف به عقدی است که قبول آن پس از ایجاب بیاید و عکس آن، یعنی مقدم داشتن قبول بر ایجاب، مشمول ادله عقود نمی شود . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۱۸ )

۲-۴-۲– ادله طرفداران عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول

طرفداران عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول نیز، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آن ها را می توان سه دلیل دانست که در ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت .

۲-۴-۲-۱– اطلاق ادله

‌به این معنا که، عمومات در باب نکاح، مثل النکاح سنتی و… شامل نکاح می شود، چه قبول مقدم بر ایجاب باشد یا موخر بر آن؛ چون مخصصی برای این عمومات وجود ندارد که تقدم قبول بر ایجاب را تخصیص بزند و ابطال کند، بنا بر این در اینجا می توان اصالۀ العموم را جاری نمود و تقدم قبول بر ایجاب را نیز صحیح دانست . ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۸ و حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۱۸ و موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۴۱ )

۲-۴-۲-۲- روایت